Os direitos autorais na fotografia então entre as questões mais complicadas a respeito dos direitos relacionados à propriedade intelectual, pois a fotografia é uma das áreas artísticas que mais envolve subjetividade, e dificilmente encontra critérios objetivos que sejam universais para a sua análise.
Prova disso é a extensa discussão a respeito da existência da fotografia como uma forma de arte, a despeito de uma mera reprodução visual da realidade, que alguns especialistas ainda questionam (embora sejam minoria).
O grande problema dos direitos autorais na fotografia está na questão da autoria e da utilização comercial da obra, uma vez que ela é uma das formas artísticas que mais envolvem fatores externos ao artista em si, considerando que o fotógrafo é um artista ao produzir uma fotografia.
A fotografia como obra intelectual
O fato é que os direitos autorais na fotografia exigem discutir a própria natureza da fotografia e de seus responsáveis. É mais objetivo atribuir a propriedade intelectual de um poema, por exemplo, ao seu autor, do que uma fotografia ao seu fotógrafo. Este é um problema causado em função da quantidade de fatores subjetivos que forma uma fotografia, em seu resultado final.
O fotógrafo, por mais habilidoso que seja, é incapaz de criar uma fotografia sem diversos fatores alheios a ele – sejam objetos, cenários, pessoas, circunstâncias e etc. Ao fotografar um furacão, por exemplo, pode-se interpretar que houve simplesmente um registro do evento, ignorando-se a subjetividade intelectual do fotógrafo ao decidir como fazer este registro sob sua própria perspectiva.
Embora seja uma questão filosoficamente complexa, o Brasil entende a fotografia como uma obra intelectual a partir da Lei 9.610, de 1998, que a trata como tal, garantindo os direitos autorais aos seus autores.
Direitos autorais morais e patrimoniais
Ao ser considerada uma obra intelectual, a fotografia recebe automaticamente dois tipos de direitos autorais, que podem ser morais ou patrimoniais.
O autor sempre terá, independentemente de quais circunstâncias, os direitos morais, que são intransferíveis e irrenunciáveis. Eles dizem respeito à atribuição da obra ao autor, assim como o seu direito de fazer constar sua autoria à obra, sem que ela seja modificada, reutilizada ou veiculada sem sua autorização ou reconhecimento.
Os direitos patrimoniais são mais flexíveis, pois dizem respeito à exploração comercial da obra. Esta pode ser realizada de diversas formas, inclusive por terceiros, caso o autor autorize tal realização através de venda ou doação.
Ao vender sua obra, o fotógrafo não deixa de ser o autor dela (mantém seu direito moral), mas perde o direito de exploração comercial, que será realizada pelo novo detentor dos direitos patrimoniais da criação.
Direitos das pessoas e objetos fotografados
Outra questão complicada em relação aos direitos autorais na fotografia está no lado oposto da câmera do fotógrafo: se o profissional que fez a foto possui direito sobre ela, quais os direitos de quem foi fotografado?
Toda pessoa possui direito à imagem, ou seja, o direito de não ter sua imagem divulgada ou publicada sem que autorize expressamente esta ação. Quando o fotógrafo tira um retrato, a solução é relativamente simples: basta que se assine um contrato de licença de imagem.
Há, no entanto, casos em que a fotografia representa uma manifestação com milhares de pessoas. Não é razoável esperar que o fotógrafo busque a autorização de todas elas. Neste caso, há uma interpretação um pouco mais subjetiva que diz que a foto não representa milhares de pessoas, mas uma manifestação.
Ela não retrata, portanto, pessoas, mas um evento.
É uma interpretação bastante polêmica, que gera uma série de discussões a respeito do direito à imagem e à privacidade, mas já é razoavelmente consolidada no judiciário ao tratar dos direitos autorais na fotografia.
Por isso, fotos de pessoas exigem contrato de licença de imagem para serem exploradas comercialmente, enquanto fotos de eventos e paisagens onde há pessoas são propriedade intelectual direta do autor.
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