Direito Penal

Pena para infanticídio: qual é a punição?

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Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de dois a seis anos.

O tipo descreve o ato de matar, sem destacar alguma forma preestabelecida para tanto. Exige-se, contudo que o delito ocorra durante ou logo após o parto, ainda estando autora sob a influência do estado puerperal. Há, assim, um elemento temporal, pois o ato deve ser praticado durante o parto ou logo após.

Se for praticado antes do parto, será aborto. Se for praticado muito após o parto, será homicídio. Sem ignorar, também, o estado puerperal. Este, por seu turno, é considerado um desequilíbrio fisiopsíquico da mãe, não sendo suficiente para reconhecê-lo apenas alguma motivação moral para o crime.

Classificação legal do infanticídio

Considera-se crime próprio porque a lei impõe ao sujeito ativo uma qualidade especial. No caso, a mãe da vítima será a autora do crime de infanticídio (“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho…”).

Importante saber que apesar de se considerar crime próprio, reconhece-se no infanticídio a coautoria e a participação de terceiros, que também responderão por ele, mesmo que, sob o aspecto fisiopsíquico, não estejam sob influência do estado puerperal. Isso ocorre sob o argumento de que as condições de caráter pessoal, no caso, são elementares do tipo, assim, elas se comunicam a terceiros.

O sujeito que se denomina passivo é aquele que está nascendo ou o recém-nascido, quando possuírem vida. A prova da vida deve ocorrer através de exame pericial, pelas docimasias respiratórias e não respiratórias. O elemento subjetivo é o dolo. Por não prever a norma penal modalidade de infanticídio culposo, a autora só responderá pela prática de homicídio culposo. A consumação é o crime se consuma com a morte da vítima, admitindo-se a tentativa quando o óbito não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do autor.

Antecedentes históricos

No primitivo direito romano somente a mãe era incriminada. O pai, em virtude dos filhos, não cometia qualquer crime se matasse o filho que acabasse de nascer. Este poder, estava compreendido no direito de propriedade, pelo que já na república se punia com homicídio a morte do filho realizada secreta ou aleivosamente foi ao templo de Constantino que o infanticídio praticado pelo pai começou a ser punido, porque foi reafirmada no império de Justiniano, culminando-se então pesadas penas para este crime, tradição que se manteve por influência da Igreja.

Até o início do século XIX, unia-se severamente em toda a Europa este crime. Quando o infanticídio passou a receber o tratamento privilegiado, levava-se em conta, primordialmente, a intenção da mãe de ocultar a própria desonra, tanto assim que o Código Penal de Portugal, no tipo penal de infanticídio, até 1995 incluía a finalidade especifica para ocultar a desonra, que foi abolido na atual descrição típica.

Desde os primórdios relatam-se casos de assassinatos de pais contra filhos. Historicamente, esse tipo de crime era justificado como uma forma de manutenção da hegemonia do poder, ou uma forma de restringir a pobreza ou o germinal de recém-nascidos com anomalias. Nas sociedades holistas, por exemplo, Roma, os recém-nascidos apenas eram recebidos na sociedade a partir de uma decisão do chefe da família. A contracepção, o aborto, o enjeitamento das crianças de nascimento livre e o infanticídio do filho de uma escrava eram práticas usuais e legais. Lá, o ato de o pai levantar a criança e tomá-la em seus braços era uma forma de reconhecê-la como filha e, portanto, cidadã. Já o fato de não a levantar significava rejeitá-la e esta, portanto, era exposta diante da casa para ser recolhida para quem queria.

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